Notícias

Orientação: Trabalho da mulher - Creche

ORIENTAÇÃO

TRABALHO DA MULHER
Creche

Veja os requisitos para instalação de creche no local de trabalho e para reembolso-creche

A mulher, por enfrentar maiores problemas em relação ao mercado de trabalho, recebeu por parte do legislador atenção especial no que diz respeito à maternidade.
Nesse sentido, destacamos a necessidade da guarda dos filhos, durante o período de amamentação, enquanto a empregada permanece na empresa exercendo suas atividades.
Para amenizar esse problema, a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho determinou que a empresa mantenha local apropriado à empregada para que fique junto de seu filho no decorrer dos primeiros meses de vida.
Nesta Orientação, examinamos os procedimentos para a concessão de creche pela empresa, bem como a sua substituição pelo sistema de reembolso-creche.

1. NORMA CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal/88 assegurou, aos trabalhadores urbanos e rurais, assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 anos de idade, em creches e pré-escolas.
Apesar de a Constituição assegurar proteção aos filhos até os 5 anos de idade, a CLT, no Capítulo que trata da Proteção do Trabalho da Mulher, em especial à maternidade, não foi modificada, permanecendo a exigência da assistência às crianças de até 6 meses de idade, no período de amamentação.

(Constituição Federal/88 – Art.  7º, Inciso XXV – CLT – Art. 396)

2. AMAMENTAÇÃO DO FILHO
De acordo com a CLT, a mulher tem direito, durante a jornada de trabalho, a 2 descansos especiais, de meia hora cada um, para amamentar o próprio filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 meses de idade.
Esse direito independe de comprovação de necessidade, considerando que a OMS – Organização Mundial de Saúde e o MS – Ministério da Saúde aconselham o aleitamento materno até, no mínimo, os 6 meses de idade da criança.
Uma situação que gera dúvidas é em relação à amamentação através de mamadeira, quando não há aleitamento materno. Considerando que a empregada ainda está amamentando, fará jus ao referido descanso para amamentar o filho. O direito ao intervalo permanece em casos de amamentação por meio de mamadeira, tendo em vista que o artigo 396 da CLT não distingue a forma de amamentação.

(CLT – Art. 396)

2.1. DILATAÇÃO DO PERÍODO DE SEIS MESES
Quando a saúde da criança o exigir, o período de 6 meses pode ser dilatado, a critério da autoridade competente.
A Consultoria COAD entende que a “autoridade competente”, neste caso, deverá ser o médico que atende a mãe ou o bebê e que poderá atestar a necessidade da prorrogação do prazo de amamentação obrigatório.

(CLT – Art. 396, § 1º)

2.2. FORMAS DE CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DOS INTERVALOS
Vislumbramos duas formas de ser cumprida a legislação no que se refere à concessão do intervalo para amamentação.

1ª Forma:
A empregada residir muito próximo ao local de trabalho, de forma que possa ir e voltar de sua casa no intervalo de 30 minutos.

2ª Forma:
A empresa manter creche no local de trabalho ou próximo a este, seja própria ou através de convênio.
Como nem todas as empresas estão obrigadas a possuir creche, ou manter convênio com esta, o intervalo de meia hora pode ter que ser dilatado.
Caso a prorrogação do intervalo não seja feita, a empregada não poderá dispor de tempo suficiente para ir amamentar o seu filho, o que implica no descumprimento do que determina a legislação.

(CLT – Art. 396, § 1º)

2.3. ACORDO INDIVIDUAL
Independente da forma adotada pela empresa, os horários dos descansos para amamentação previstos no item 2 desta Orientação, deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.

(CLT – Art. 396, § 2º; Lei 13.467/2017)

2.4. MÃE ADOTANTE
A mãe adotante tem os mesmos direitos da lactante quanto ao intervalo para amamentação, ou seja, lhe é devido o período de amamentação abordado no item 2 desta Orientação, ainda que este seja feito por meio de mamadeira, assegurando o direito da criança à manutenção do convívio com a mãe.

(CLT – Art. 396)

2.5.  UNIFICAÇÃO DOS DOIS DESCANSOS
Nas empresas que não estão obrigadas a manter creche, ou que não a mantenham mesmo quando obrigadas, é comum a substituição dos 2 descansos de meia hora cada um pela liberação da empregada por um período de uma hora, no início ou ao final da jornada de trabalho, ou, em outra hipótese, pela liberação de meia hora, no início e no final da jornada.
Contudo, cabe ressaltar que estes procedimentos não encontram amparo na legislação, a qual é clara no sentido de que a mulher terá direito a 2 descansos especiais de meia hora cada um com o fim específico de amamentar seu filho.
Segundo a jurisprudência, a não concessão dos 2 intervalos para amamentação implica o seu pagamento como hora extra, bem como pode gerar direito à indenização por dano moral.
Veja a seguir julgados sobre o assunto:

• “INTERVALO DE DESCANSO PARA AMAMENTAÇÃO. O art. 396 da CLT estabelece a obrigação de o empregador conceder 02 intervalos de 30 minutos cada, durante a jornada, visando a proporcionar à empregada lactante fazer a amamentação do seu filho nos primeiros 06 meses de vida da criança. Apesar de a referida norma não estabelecer os horários em que os intervalos devam ser concedidos, utilizando-se apenas da expressão “durante a jornada de trabalho”, o seu objetivo é não só proporcionar a adequada amamentação da criança, o que seria ilógico pensar que aconteceria apenas pelo prolongamento do intervalo intrajornada, como também aumentar o tempo de contato entre mãe e filho. Esse contato não só é importante, como também é essencial para o correto desenvolvimento físico e psíquico da criança. Para isso, o legislador pretendeu acrescentar, além do intervalo intrajornada, que também pode ser utilizado pela mãe para amamentar seu filho, mais 02 intervalos no decorrer da jornada de trabalho, não sendo razoável pensar que a criança irá amamentar o volume de duas mamadas ao mesmo tempo, porque, unilateralmente, por vontade da empresa, os intervalos foram agrupados e concedidos de uma só vez, ao final da jornada ou elastecendo-se o intervalo intrajornada, o que seria melhor para a reclamada. O intervalo para amamentação não foi criado pelo legislador para suprir interesse da mãe, muito menos pode ser medida de negociação, pois o verdadeiro interessado é a criança, para ela se dirigindo o benefício (TRT da 3ª Região – 5ª Turma -  Recurso Ordinário 0001274-44.2012.5.03.0042 -  Relator: Milton V. Thibau de Almeida)”;

• “INTERVALO DESTINADO À AMAMENTAÇÃO. DIREITO DA MULHER E DO NASCITURO. NÃO CONCESSÃO. PAGAMENTO DO PERÍODO COMO HORA EXTRA FICTA. 1. O artigo 396, da CLT, dispõe: “Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um”. 2. Caso descumprida a imposição legal, devido o pagamento dos períodos, como hora extra ficta, com reflexos, aplicando-se o artigo 71, §4º, da CLT, em sua redação anterior à Lei nº 13.467/17. Ao dispositivo legal deve ser acrescido o entendimento consubstanciado na súmula 437, do TST. 3. Se concedidos os intervalos regularmente, deveria a recorrida comprovar o fato, considerando a sua melhor aptidão probatória e por se tratar de fato extintivo do direito alegado pela obreira. 4. Há tratamento constitucional especial e protetivo da mulher e, especialmente, com absoluta prioridade, ao nascituro, sendo dever da família, da sociedade e do Estado, protegê-lo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, nos termos do art. 227, da CR/88. Ademais, a Convenção da OIT, nº 03, ratificada pelo Brasil, traça diretrizes para proteção das mulheres nos períodos antecedente e posterior ao parto, tendo, como objetivo principal, a proteção à maternidade. 5. Recurso ordinário conhecido e provido no aspecto (TRT - 3ª Região – 4ª Turma  -  Recurso Ordinário: 0011607-08.2017.5.03.0001 - Relator: Paula Oliveira Cantelli)”;

• “RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (…) 2. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DO INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO. DEVIDA. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a inexistência do intervalo para amamentação renega tanto à empregada como ao recém-nascido o direito à preservação da dignidade e ainda viola a garantia instituída para assegurar a correta alimentação do bebê nos seus primeiros meses de vida, o que se configura sim, atitude ilícita do empregador e, por conseguinte, enseja o pagamento de indenização por danos morais. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido (TST –  2ª Turma - Recurso de Revista:  110 43-63.2016.5.03.0001; Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann)”

2.6. CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO
Cabe ressaltar que os intervalos destinados à amamentação não prejudicam o intervalo legal de repouso ou alimentação e são considerados de efetivo trabalho por estarem computados na jornada diária.

(CLT – Art. 396)

3. LOCAL PARA GUARDA DOS FILHOS
A CLT, em seu § 1º do artigo 389, disciplinou que os estabelecimentos em que trabalharem, pelo menos, 30 mulheres com mais de 16 anos de idade, devem ter local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação.
Esta obrigação poderá ser substituída pela manutenção de creche ou de reembolso-creche, conforme analisaremos nos itens 4 e 5 desta Orientação.

(CLT – Art. 389, § 1º; Portaria 671 MTP/2021)

3.1. REQUISITOS
O local apropriado para a guarda dos filhos das empregadas deve revestir-se dos seguintes requisitos:
a) berçário com área mínima de 3 metros quadrados por criança, devendo haver entre os berços e entre estes e as paredes a distância mínima de 50 centímetros;
b) saleta de amamentação provida de cadeiras ou bancos-encosto, para que as mulheres possam amamentar seus filhos em adequadas condições de higiene e conforto;
c) cozinha dietética para o preparo de mamadeiras ou suplementos dietéticos para a criança ou para as mães;
d) o piso e as paredes do local devem ser revestidos de material impermeável e lavável; e
e) instalações sanitárias para uso das mães e do pessoal do berçário.
O número de leitos no berçário obedecerá à proporção de 1 leito para cada grupo de 30 empregadas.

(Portaria 671 MTP/2021 – Art. 119)

4. INSTALAÇÃO DE CRECHES
A exigência relativa ao local para guarda dos filhos pode ser suprida por meio de creches, mantidas diretamente pelas próprias empresas ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, tais como Sesi, Sesc, entidades sindicais etc.
A obrigação também poderá ser suprida pelo reembolso-creche, com os requisitos que analisaremos no item 5 desta Orientação.

(CLT – Art. 389, §§ 1º e 2º; Portaria 671 MTP/2021 – Art. 120)

4.1. LOCAL DA CRECHE
A creche deverá estar situada, de preferência, nas proximidades da residência das empregadas ou dos estabelecimentos da empresa.

(Portaria 671 MTP/2021 – Art. 120, Parágrafo único)

5. REEMBOLSO-CRECHE
Inicialmente, esclarecemos que, em relação à idade máxima para concessão do reembolso-creche, a alínea “s” do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 determina que não integram o salário de contribuição para fins previdenciários, exclusivamente, o reembolso-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de 6 anos de idade da criança, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas. Bem como o Decreto 3.048/99, que regulamenta a referida Lei, também trouxe em seu texto do artigo 214, § 9, Inciso XXIII, que não integram o salário de contribuição o reembolso-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de 6 anos de idade da criança, quando devidamente comprovadas as despesas. Contudo, foi publicada em 22-12-2022 a Lei 14.457/2022, que instituiu o Emprega + Mulher, e trouxe, em seu artigo 2º, inciso II, que ficam os empregadores autorizados a adotar o benefício de reembolso-creche, de que trata a alínea “s” do § 9º do artigo 28 da Lei  8.212/91, desde que  o benefício seja concedido à empregada ou ao empregado que possua filhos com até 5 anos e 11 meses de idade, sem prejuízo dos demais preceitos de proteção à maternidade.
De acordo com a Lei 14.457/2022, vigente desde 22-12-2022, ficam autorizados a adotar o benefício de reembolso-creche, desde que cumpridos os seguintes requisitos:
a) ser o benefício destinado ao pagamento de creche ou de pré-escola de livre escolha da empregada ou do empregado, bem como ao ressarcimento de gastos com outra modalidade de prestação de serviços de mesma natureza, comprovadas as despesas realizadas;
b) ser o benefício concedido à empregada ou ao empregado que possua filhos com até 5 anos e 11 meses de idade, sem prejuízo dos demais preceitos de proteção à maternidade;
c) ser dada ciência pelos empregadores às empregadas e aos empregados da existência do benefício e dos procedimentos necessários à sua utilização; e
d) ser o benefício oferecido de forma não discriminatória e sem a sua concessão configurar premiação;
e) estar o benefício previsto em norma coletiva ou acordo individual, conforme o subitem 5.1 desta Orientação.
As empresas que possuem pelo menos 30 empregadas com idade igual ou superior a 16 anos podem substituir o dever de manter local apropriado para guarda das crianças, que analisamos no item 3 desta Orientação, pelo reembolso-creche, desde que esse valor atenda ao valor integral da creche ou de outro serviço equivalente e desde que o benefício se estenda para todos os empregados e empregadas que possuam filhos com até 5 anos e 11 meses de idade.

(Lei 14.457/2022 – Arts. 2º e 5º, Parágrafo Único; Portaria 671 MTP/2021 – Art. 121)

5.1. PREVISÃO EM ACORDO INDIVIDUAL, COLETIVO OU EM CONVENÇÃO COLETIVA
A implantação do sistema de reembolso-creche, estabelecendo as condições, prazos e valor, depende de prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva, sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade.
Caso não exista previsão de reembolso-creche nas normas coletivas, este poderá ser implementado através de regras internas da empresa, em acordo individual com os empregados.

(Lei 14.457/2022 – Art. 3º; Portaria 671 MTP/2021 – Arts. 121, Inciso I e 122)

5.2. VALOR DO REEMBOLSO-CRECHE
Conforme analisado no item 5 desta Orientação, o reembolso-creche deverá cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha do(a) beneficiário(a), ou outra modalidade de prestação de serviços desta natureza.

(Portaria 671 MTP/2021 – Art. 121, Inciso I)

5.3. QUANTIDADE DE MULHERES NO ESTABELECIMENTO
O reembolso-creche deve ser concedido a todas as empregadas e empregados, independentemente do número de mulheres existentes no estabelecimento. Assim, as empresas empregadoras, ainda que tenham menos de 30 empregadas maiores de 16 anos de idade, se pertencentes à categoria profissional cuja convenção coletiva ou acordo coletivo estipule como cláusula o referido benefício, estão obrigadas ao cumprimento, bem como as empresas que desejarem instituir o benefício através de acordo individual.

(Lei 14.457/2022 – Art. 2º, inciso II; Portaria 671 MTP/2021 – Art. 121, Inciso II)

5.4. COMUNICAÇÃO AOS EMPREGADOS
Adotado o sistema de reembolso-creche, os empregadores deverão dar ciência a todos os empregados sobre a existência do sistema e dos procedimentos necessários para a utilização do benefício, com a afixação de avisos em locais visíveis e de fácil acesso para os empregados, ou por meio de comunicação escrita ou por meio eletrônico.

(Lei 14.457/2022 – Art. 2º, inciso III; Portaria 671 MTP/2021 – Art. 121, Inciso III)

6. TRIBUTAÇÃO DO REEMBOLSO-CRECHE
O reembolso-creche pago à empregada em conformidade com a legislação trabalhista, quando devidamente comprovadas as despesas, conforme abordado no item 5 e subitens, desta Orientação, não integra o salário para fins de incidência da contribuição previdenciária e do recolhimento do FGTS.
Ressaltamos que, quando a comprovação das despesas com a creche não for obrigatória, ou seja, quando o auxílio-creche ou o reembolso-creche for pago independente de a empregada ou o empregado comprovar as despesas, este será base de cálculo para o INSS e o FGTS. A comprovação de despesas é exigência legal para a não tributação.

Imposto de Renda:
Para fins de apuração do IR Fonte, não são tributáveis as verbas recebidas a título de auxílio-creche e auxílio pré-escolar pelos trabalhadores até o limite de 5 anos de idade de seus filhos, desde que comprovadas as despesas.

(Decreto 3.048/99 – Art. 214, § 9º, Inciso XXIII; Instrução Normativa 2.110 RFB/2022 – Art. 34, Inciso XXII; Instrução Normativa 2 MTP/2021 – Art. 222, Inciso XXXIX, Instrução Normativa 1.500 RFB/2014 – Art. 62, Inciso XIV; Parecer 2.118 PGFN/2011)

6.1. INFORMAÇÃO NA FOLHA DE PAGAMENTO
O reembolso-creche deve constar na folha de pagamento, sendo informado ao eSocial em rubrica específica, com a natureza 1406.
A parametrização da verba deve observar a tributação que analisamos no item 6 desta Orientação.

(Decreto 3.048/99 – Art. 225, § 9º, Inciso IV; Manual do eSocial – Tabela 3)

7. REEMBOLSO-BABÁ
O reembolso-babá, limitado ao menor salário de contribuição mensal (um salário mínimo) e condicionado à comprovação do registro na CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social da empregada, do pagamento da remuneração e do recolhimento da contribuição previdenciária, pago em conformidade com a legislação trabalhista, conforme abordado no item 5, desta Orientação, também não integra o salário de contribuição para fins previdenciários e para o FGTS.
Por meio do Parecer 2.271 PGFN/2013, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional concluiu pela dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e pela desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações e decisões judiciais em que se discute a incidência do imposto de renda ou da contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a título de reembolso-babá.
Isso porque os valores percebidos a este título têm caráter indenizatório, não incidindo, por isso, imposto de renda ou contribuição previdenciária.

(Decreto 3.048/99 – Art. 214, § 9º, Inciso XXIV; instrução Normativa 2.110 RFB/2022 – Art. 34, Inciso XXIII; Instrução Normativa 2 MTP/2021 – Art. 222, Inciso XL; Parecer 2.271 PGFN/ 2013)

8. PENALIDADES
Por infração de qualquer dispositivo do Capítulo da CLT, relativo à Proteção do Trabalho da Mulher, é imposta ao empregador uma multa variável entre R$ 83,24 e R$ 832,37, aplicada no grau máximo se ficar apurado o emprego de artifício ou simulação para fraudar a aplicação dos dispositivos e nos casos de reincidência.

(Portaria 66 MTE/2024)

FONTE: COAD