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Alteração nas bases de cálculo do PIS e da COFINS

 

Autor: Tercia Maciel Gomes

(PIS/COFINS – Regime Cumulativo)

A partir de 28/5/2009 existe mais uma vantagem para as empresas com receita anual até R$ 48.000.000,00 optarem pelo Lucro Presumido.

A Lei 11.941, de 27/5/2009, resultante do Projeto de Lei de Conversão 2, de 2009  (MP 449/2008), revogou expressamente o §1º do artigo 3º da Lei 9.718, de 1998, o polêmico dispositivo que é, até hoje, objeto de disputa jurídica, embora tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em novembro 2005.

Para relembrar, até 31/1/1999, as bases de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS eram constituídas unicamente do faturamento das empresas, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

A Lei 9.718, no §1º, art. 3º, estabeleceu que a partir de 1º de fevereiro de 1999 ambas as contribuições deveriam incidir sobre a receita bruta, entendendo-se como tal a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

Com isso, as demais receitas auferidas pelas empresas, não decorrentes da exploração de suas atividades, tais como os eventuais aluguéis e as receitas financeiras, passaram a ser incluídas nas bases de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS.

A alteração acarretou aumento da carga tributária das pessoas jurídicas, razão pela qual inúmeros contribuintes questionaram judicialmente a Lei 9.718.

O principal argumento jurídico foi de que a Emenda Constitucional 20, de 1998, que alterou o artigo 195 da Constituição Federal de 1988 para permitir o alargamento das bases de cálculo das contribuições, é posterior à Lei 9.718.

Em novembro de 2005, o STF, ao julgar dentre outros o Recurso Extraordinário 357.950-9 RS, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei 9.718, mas, em sede de controle difuso, somente produzindo efeitos entre as partes que integravam a relação processual (art. 472 do CPC).

Para que a decisão produzisse efeitos erga omnes seria preciso que o Senado, após notificado pelo STF, editasse uma resolução neste sentido (art. 52, X, CF), o que até hoje não ocorreu.

Portanto, os demais contribuintes tiveram de ingressar em juízo para então se verem livres da obrigação tributária, do contrário, ficaram sujeitos a autuação fiscal e privados de obter Certidão Negativa de Débitos, posto que a Receita Federal do Brasil continuou a cobrar as referidas contribuições das empresas submetidas ao Regime Cumulativo.

A 4ª Região Fiscal da SRRF, através da Solução de Consulta nº 86, emitiu o seguinte pronunciamento em 14/11/2005:

“ A declaração de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, dispositivo esse que ampliou o conceito de faturamento para fins de determinação das bases de cálculo da Cofins e do PIS, proferida incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal, produz efeitos apenas interpartes, e não erga omnes , a partir de sua publicação, enquanto não for editada a competente Resolução Senatorial a que se refere o inciso X do art. 52 da Constituição da República.”

Já é um grande alento para os contribuintes do regime cumulativo saberem que para os fatos geradores ocorridos a partir de 28/5/2009 estão definitivamente desobrigados de recolher PIS e COFINS sobre outras receitas que não as decorrentes de suas atividades principais.

Mas, e o passado? O passado continua atormentando. A revogação do §1º do art. 3º da Lei 9.718, em boa hora incluída no texto final do Projeto de Lei de Conversão da MP 449 (a meu ver escapou por descuido do veto presidencial) não tem efeito retroativo.

Para se ter idéia, o STF acaba de publicar um edital no Diário de Justiça eletrônico com quatro propostas de súmula vinculante elaboradas pelos ministros. Os interessados em se manifestar sobre os textos terão até o dia 16 de junho para fazê-lo. Segundo notícias veiculadas na imprensa, a expectativa é de que o Supremo analise as propostas de súmulas e sugestões recebidas somente no segundo semestre deste ano.

Às empresas que recolheram o PIS e a COFINS sobre essas receitas até 27/5/2009 convém ajuizar ação de repetição de indébito visando obter a restituição dos valores ou a sua conversão em créditos compensáveis com débitos da mesma ou de outra natureza, administrados pela União, ou mesmo em precatórios.

O prazo prescricional é de 5 (cinco) anos a contar do pagamento de cada contribuição.

Como se vê, o fantasma continua assombrando.

 LUCRO REAL

PIS/COFINS – Regime Não Cumulativo

É bom lembrar que a Lei 9.718 aplica-se somente ao regime cumulativo do PIS/Pasep e da COFINS.

As Leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, que, respectivamente, instituíram o regime-não cumulativo do PIS/Pasep e da COFINS, estabeleceram as bases de cálculo das duas contribuições de forma semelhante à da redação original da Lei 9.718, ou seja, as incidências alcançam quaisquer receitas auferidas, exceto aquelas expressamente excluídas.

Ao contrário da Lei 9.718, tanto a Lei 10.637 quanto a Lei 10.833 foram editadas após a Emenda Constitucional 20, de 1998, que, conforme já mencionado, alterou o artigo 195 da Constituição Federal de 1988 para permitir o alargamento das bases de cálculo das contribuições.

Por outro lado, a Lei 10.865, de 2004, através do §2º de seu artigo 27, regulamentado pelos Decretos 5.164 e 5.442, de 2004, reduziu a zero as alíquotas do PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas a partir de 02 de agosto de 2004 por empresas sujeitas ao regime não-cumulativo.

Os Decretos dispõem que a redução de alíquota não se aplica aos juros de capital próprio auferidos, o que tem gerado novos questionamentos judiciais.

PIS/COFINS – Incidência Parcial do Regime Não Cumulativo

Há quem interprete que a revogação do §1º do art. 3º da Lei 9.718 favoreça também as empresas que, embora tributadas com base no lucro real, permanecem com as receitas de suas atividades principais fora do regime não cumulativo, como é o caso de serviços de telecomunicações, hospitalares e os demais listados nos artigos 8º da Lei 10.637, de 2002 e 10 da Lei 10.833, de 2003.

Não entendo dessa forma. Para a empresa submetida ao lucro real, ainda que por opção, prevalece para o PIS e a COFINS o regime não cumulativo. Quando as duas leis tratam de incidência parcial do regime referem-se, exclusivamente, às receitas das vendas de bens e serviços e/ou de serviços prestados. A incidência parcial não alcança as demais receitas auferidas.

Tanto é assim que o Decreto-lei 5.442, de 2005, que reduz a zero (0) as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras das empresas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa, estabelece que a redução se aplica às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.